Denne artikkelen sto på trykk i Kapital nr. 18 i 2017.
Formuleringen ovenfor er knyttet til styrevirksomheten en kjent høyesterettsadvokat i Oslo hadde for mange år siden. Han satt i en rekke styrer og hadde en omfattende og god praksis. Dette medførte at han ofte var inhabil og måtte gå på gangen. På veien ut stoppet han alltid og meddelte at han syntes det var litt dumt at han måtte gå på gangen. Han var jo utvilsomt den som var mest kvalifisert av alle styremedlemmer til å ta et standpunkt. Derfor ville han gjerne før han gikk på gangen komme med et par innspill som styret kunne vurdere. Han slapp, dessverre ofte, unna med det.
Kommentarutgavene behandler ikke habilitetsproblematikken særlig utfyllende, og rettspraksis er nærmest “ikke-eksisterende”. Men problemstillingene er praktiske og viktige.
Les alle artiklene i serien Styreskolen her
Men la oss starte med selve inhabilitetsbestemmelsen i aksjeloven § 6 27, som er utgangspunktet for diskusjonen:
“(1) Et styremedlem må ikke delta i behandlingen eller avgjørelsen av spørsmål som har slik særlig betydning for egen del eller for noen nærstående at medlemmet må anses for å ha fremtredende personlig eller økonomisk særinteresse i saken. Det samme gjelder for daglig leder.”
Det siterte avsnitt er den generelle regel om inhabilitet. Lovteksten slår klart fast at inhabilitetsbestemmelsene gjelder både saksbehandlingen og avgjørelsen.
I annet ledd i samme paragraf slås det også fast at et styremedlem eller en daglig leder ikke kan delta i en sak om lån eller annen kreditt til seg selv eller om sikkerhetsstillelse for egen gjeld. Dette reiser ingen tolkningsproblemer.
Inhabilitet er skjønn
Som det fremgår av teksten, er det en rekke skjønnstemaer som ligger til grunn i forbindelse med behandlingen av et inhabilitetsspørsmål. I utgangspunktet er “behandlingen” og “avgjørelsen” rimelig greit, og “nærstående” er definert i aksjeloven § 1 5.
Men hva ligger i formuleringen “særlig betydning”? Og hvordan skal man oppfatte “fremtredende personlig eller økonomisk særinteresse i saken”?
Men før vi går inn på forståelsen og innholdet av de forskjellige formuleringer i lovteksten, la oss se på enkelte mer generelle betraktninger som man bør vurdere i relasjon til inhabilitet.
Inhabilitet en løpende prosess
Når man sitter i et styre, er inhabilitetsspørsmålet egentlig en løpende prosess hvor man må være klar til å vurdere spørsmålet når det oppstår en endret situasjon. Virksomheten legger eksempelvis om sin strategi i en retning som beveger seg inn mot områder man alt er engasjert i: Man sitter som styremedlem i to shippingselskaper, det ene konsentrert i et spesialfelt i tank, det annet i tørrlast. Tørrlastselskapet beslutter så å satse stort i det samme spesialfelt i tank. Bør man da gå ut av det ene for å unngå at et habilitetsspørsmål i det hele tatt oppstår?
Når man sitter i et styre, er inhabilitetsspørsmålet egentlig en løpende prosess hvor man må være klar til å vurdere spørsmålet når det oppstår en endret situasjon.
Ved en slik utvikling bør man ikke vente for lenge med å foreta beslutningen om man er inhabil eller ikke. Jeg opplevet for en tid siden en situasjon hvor styremedlemmet først erklærte seg inhabil da man kom frem til avstemningen. Vedkommende presterte å si i en litt lukket forsamling at “det var utrolig hva jeg kunne lytte til og lære som jeg har nytte av i et annet styreverv”. Her burde selvsagt også de øvrige styremedlemmer vært mer våkne og grepet inn. Det er et kollektivt ansvar!
Eksempelet er ekstremt, men jeg tror man mange ganger kan se tilfeller hvor et styremedlem sitter rimelig rolig og får informasjon som kan benyttes i en konkurrerende virksomhet, uten å ta konsekvens av at dette er en inhabilitetssituasjon. Eller kanskje ikke innser at det er situasjonen.
Før jeg går inn på en nærmere analyse av inhabilitetsbestemmelsene i aksjeloven § 6 27, må det påpekes at spørsmålet om inhabilitet ikke er noe som kan løses i vedtektene eller besluttes med endelig virkning av styret. Den endelige avgjørelse her ligger hos domstolene. Den kan heller ikke avgjøres ved voldgift, bortsett muligens i et tilfelle hvor alle mulige parter etter at tvisten er oppstått blir enige om en voldgiftsløsning.
Dette er imidlertid rimelig upraktisk.
Begrepene i aksjeloven
“Nærstående” defineres i aksjeloven § 1 5 som også definerer “personlig nærstående”. Vi ser av teksten at definisjonene stort sett refererer seg til familiære forhold, men i § 1 5 (2) 3 også til forretningsmessige forhold. Dette kommer jeg tilbake til senere i artikkelen.
Men det er de skjønnsmessige spørsmål som er vanskelige.
Hva er “særlig betydning”? Og hva er “fremtredende personlig eller økonomisk særinteresse”?
Disse formuleringene indikerer rimelig klart at det i realiteten skal rimelig meget til før man rammes av inhabilitetsinnsigelsen. Men inhabilitetsproblematikken må man uansett vurdere under hele saksbehandlingen. Og det gjelder hele styret og daglig leder, og ikke bare den mulig inhabile.
Personlig stiller jeg spørsmål ved om det er en god løsning å stille så vidt liberale krav ved inhabilitetsvurderingen. Men et vurderingsspørsmål blir det uansett. Min personlige innstilling og anbefaling er i alle fall at hvis man er i tvil om man er inhabil, bør man erklære seg inhabil, eller ens omgivelser må erklære vedkommende inhabil selv om de også er i tvil.
Min personlige innstilling og anbefaling er i alle fall at hvis man er i tvil om man er inhabil, bør man erklære seg inhabil.
Som det fremgår av lovteksten, refererer bestemmelsen seg ikke bare til styrets medlemmer, men også til daglig leder. Men det må imidlertid være rimelig klart at inhabilitetsspørsmål ikke bare gjelder daglig leder, men også sentrale personer i administrasjonen. Disse rammes ikke direkte av bestemmelsene om inhabilitet, men det er klart at de i behandlingen av saker bør fratre hvis de må anses for å ha en “fremtredende personlig eller økonomisk særinteresse” i saken. Dette må gjelde selv om de ikke deltar i styremøtene på samme måte som daglig leder.
Uheldige beslutninger
På dette felt bør man nok være særlig aktpågivende, ikke så meget på grunn av økonomisk interesse, men det kan være en personlig interesse som er vesentlig. Hvis et styremedlem eller en direktør tidligere har gått meget sterkt inn for en investering som har vist seg å være feilaktig, bør ikke vedkommende delta i behandlingen av spørsmålet om investeringen skal oppgis, eller om det skal investeres mer i håp om at situasjonen bedrer seg. Jeg minner her om hva jeg indikerte i artikkel IV når det gjaldt investeringer utenom kjernevirksomheten.
I min første artikkel antydet jeg problemstillingen. La meg prøve med et konkret eksempel:
Med støtte av et flertall i administrasjon, styre og bedriftsforsamling besluttet et selskap å investere ikke bare langt utenfor selskapets kjernevirksomhet, men også i et område hvor hverken styre eller administrasjonen hadde erfaring. Men det så spennende ut! Virksomheten i det nye selskapet utviklet seg negativt, og det ble spørsmål om å avhende investeringen og ta et betydelig tap eller om man skulle investere ytterligere.
De styremedlemmer og også bedriftsforsamlingsmedlemmer som hadde vært med på investeringen og votert for denne, var nølende eller direkte motstander av å avhende virksomheten og ville heller investere mer.
De hadde ingen økonomisk interesse i dette, men kunne de sies å ha “en fremtredende personlig særinteresse” i saken?
Bør fratre
Etter min oppfatning er dette en slik interesse som bør medføre inhabilitet. Saken kom ikke på spissen, og noen vil nok vurdere at det er tvilsomt om inhabilitet foreligger eller om inhabilitetsreglene i det hele tatt kommer inn i en slik situasjon. Som en anbefaling til styret i tilsvarende situasjoner, mener jeg det må være rimelig klart at vedkommende person/personer bør fratre.
Dette gjelder selve styrebehandlingen. De involverte parter må selvsagt på annen måte ha fått anledning til å gi uttrykk for sin oppfatning med innspill, eksempelvis med notater. Men avgjørelsen bør de ikke delta i. Det medfører ofte, satt på spissen, at man vandrer videre inn i elendigheten.
I utgangspunktet er habilitetsspørsmålene et rent juridisk spørsmål, men man må ikke stoppe der. Det er også et moralsk og etisk spørsmål. Og i intet aksjeselskap bør man basere seg på eller opptre slik at man hårfint balanserer bort det rent juridiske problem, men man snubler rett inn i det moralske og det etiske problem. Det må man ha et våkent øye for og også vurdere når man komponerer styre og bedriftsforsamling.
Plikt til å stemme
Som jeg var inne på i min første artikkel, må man ikke blande sammen spørsmålet om inhabilitet og plikten til å stemme. Er man medlem av et styre, har man plikt til å delta i behandlingen, man har plikt til å møte opp, man har plikt til å engasjere seg.
Især kan dette komme på spissen når et styremedlem sitter som representant for eller er oppnevnt av en aksjonær. Man kan da se at dette styremedlem melder seg inhabil uten at vedkommende rammes av inhabilitetsreglene: Man vil ikke skuffe den som har oppnevnt en.
“Mamma ville bli så sint”
Overskriften er spesiell og satt på spissen, men jeg har opplevd den som begrunnelse for å unnlate å stemme og kreve seg inhabil. Selvfølgelig helt uakseptabelt.
Man får stemme, og så får man heller, hvis den som har oppnevnt en vil bli meget misfornøyd med en bestemt stemmegivning, stemme slik den som har oppnevnt en i realiteten ønsker og dermed gå på akkord med sin egen integritet. Slik skjer det nok ofte i praksis. Men det er ikke en fremgangsmåte jeg vil anbefale. Tvert imot, sterkt fraråde. Selvstendighet er meget vesentlig.
Og er man ikke inhabil, så er man ikke inhabil. Det er noe man må vurdere før man aksepterer et styreverv. Og ikke jatte med den som har fått valgt en inn.
Konkurrerende forretningsvirksomhet
Man sitter i styret i en forretningsvirksomhet, er engasjert, følger med. Her kan det oppstå situasjoner hvor man på egne vegne eller på vegne av sin arbeidsgiver kan se at det kan oppstå interessante forretningsmuligheter.
Når skal man si stopp og trekke seg ut? Eller erklære seg inhabil men fortsatt “følge med fra sidelinjen”. Her bør man være meget forsiktig, si stopp og melde seg inhabil hvis en slik situasjon oppstår eller nærmer seg. Alternativet, og antagelig det beste alternativet, er at man trekker seg fra behandlingen eller går ut av styret. Graden av tilknytning til tredjemann må tas i betraktning samt om det er en ordinær eller ekstraordinær beslutning. Jeg viser her også til det konkrete eksempel foran i artikkelen.
Her er vi igjen tilbake til artikkelen om aksept av styreverv. Kan man, når man blir spurt om å gå inn i et styre, se for seg en slik situasjon, bør man si nei. Uansett hvor personlig spennende, utfordrende og lærerikt det ville være. Aksept av styreverv må vurderes grundig og ikke baseres på smigrende anerkjennelse.
Ved fusjoner og fisjoner kan det også lett oppstå særlige og kompliserte inhabilitetsproblemer. Dette kommer jeg tilbake til i artikkelen om fusjoner og fisjoner.
Deltar man som inhabil og dette kan medføre tap for andre, kan det være både et økonomisk og et strafferettslig ansvar.
Kort sammenfatning
“Særlig betydning”, “egen del”, “nærstående”, “fremtredende personlig eller økonomisk særinteresse”.
Reglene i aksjeloven § 6 27 om inhabilitet er for så vidt som et utgangspunkt presise og greie, men kan tolkes på forskjellig vis med hensyn til hva som ligger i tekstene som er sitert ovenfor. Tolkningen kan være vanskelig, og mange har overhodet ikke satt seg inn i problemstillingen når man aksepterer styreverv.
Men min anbefaling er klar: Når man blir spurt om å gå inn i et styre og føler at inhabilitetssituasjoner kan oppstå på grunn av egeninteresse og/eller ens arbeidsgivers interesse og andre nærståendes interesser, bør man avslå å gå inn.
Og er man i en styresituasjon i tvil om inhabilitet, bør man avstå fra å delta i behandlingen av saken.
Det er i selskapets interesse og i egen interesse å være tilbakeholden. Deltar man som inhabil og dette kan medføre tap for andre, kan det være både et økonomisk og et strafferettslig ansvar, §§ 17 1, 19 1 og 19 2. Dette gjelder hele styret. Dette kommer jeg tilbake til i neste artikkel.
Noen, eller mange, vil kanskje mene jeg er for streng i mine habilitetsvurderinger. Men det er nå basert på mine erfaringer gjennom 180 styreår og 50 leveår i nærmere 40 selskaper. Man kan jo likevel ta feil!
Men som en prinsipiell avslutning: la oss bli kvitt den “skjulte inhabilitet”. Vær realist!
Kapital-fakta: Styreskolen med Ole Lund
Sammen med tidligere høyesterettsadvokat Ole Lund, nå rådgiver i advokatfirmaet BA-HR, vil Kapital i en artikkelserie i hver utgave fremover fokusere på utfordringer og problemstillinger i forbindelse med styreverv. Blant temaene som vil bli behandlet kan vi nevne aksept av styreverv, styrets sammensetning, styrets oppgaver, styreansvar, inhabilitet, taushetsplikt, fusjoner og fisjoner, korrupsjon, styrehonorering, kommunikasjon og samfunnsansvar.
Artiklene vil være basert på Ole Lunds styreerfaringer gjennom 50 leveår og 180 styreår i nærmere 40 selskaper. Det vil være erfaringer og observasjoner på generell basis og konkretisert. Og de vil behandle de juridiske og økonomiske problemer man møter, samt de psykologiske.
Få, om noen, i Norge har en tyngre styre-CV enn Ole Lund. I tillegg til advokatpraksisen og mange års erfaring som voldgiftsdommer, har han bl.a. vært styreleder i Statoil, DNB, Oslo Børs, Garantiinstituttet for Eksportkreditt (GIEK), Transocean, Prosafe, Norwegian Cruise Line Holding, Norsk Medisinaldepot og Zurich Protector Forsikring. Han har vært nestleder i Norges Juristforbund og Schibsted og har hatt styreverv i både Bergesen og Ugland Rederi, Assuranceforeningen Gard, Star Shipping, Akers Mek. Verksted, Timex og Aftenposten, for å nevne noen av selskapene han har vært involvert i. Lund er fortsatt styremedlem i Norsk Innovasjonskapital.
