Kystgjerdet, en nykommer i markedet for vedlikeholdsfrie vinylgjerder, ville utfordre markedslederne Vindex og Norgesgjerde.
Tidlig i 2018 kjøpte dermed Kystgjerdet søkeordene “Vindex” og “Norgesgjerde”, som er beskyttede varemerker.
I annonser kom disse selskapsnavnene opp sammen med ord som “FLYTTESALG – 20%”, med link til Kystgjerdet.
Kystgjerdet fikk en stor omsetningsøkning på omtrent 5 millioner fra 2017 til 2018, mens omsetningen til Vindex og Norgesgjerde i samme periode gikk ned med henholdsvis 14 prosent og 24 prosent.
Grovt uaktsomt
I tingretten ble Kystgjerdet dømt til å betale 2,5 millioner kroner i erstatning til Norgesgjerde og 1,7 millioner kroner til Vindex.
Siden den gang har imidlertid Høyesterett, i en dom der Bank Norwegian ble saksøkt av konkurrentene Brabank, Ikano Bank og Komplett Bank, slått fast at det å kjøpe konkurrentens navn i Google Ads er uttrykk for “sunn og lojal konkurranse”. Bank Norwegian hadde i denne saken betalt Google for å havne øverst på søkelisten over forbrukslånsbankene i flere år.
I lagmannsretten fikk saksøkerne i Kystgjerdet-dommen derfor kun medhold i at det var annonsene hvor varemerkene sto i annonseteksten som utgjorde en krenkelse . Det ble også rettskraftig avgjort at den ulovlige varemerkebruken var grovt uaktsom.
Kystgjerdet fremsto som en forhandler som solgte gjerder fra Vindex og Norgesgjerde med 20 prosent rabatt.Harald Bjelke, Tenden Advokatfirma
Erstatningsbeløpet ble nedjustert til drøyt 1 million kroner for Vindex og 1,2 millioner kroner for Norgesgjerde.
Varemerkeloven oppstiller flere alternativer for kompensasjon, og varemerkeinnehaveren har krav på det høyeste beløpet. Norgesgjerdes totale erstatningskrav var nær 6,9 millioner kroner. Vindex’ totale erstatningskrav var 3,9 millioner kroner.
Høyesterett mente dokumentasjonen ikke ga grunnlag for å utmåle et konkret erstatningsbeløp på hverken fortjenestetap, tapt goodwill eller markedsforstyrrelse. Heller ikke hvor stor fortjeneste Kystgjerdet hadde hatt på annonsene mente Høyesterett det var mulig å regnet ut. Retten kom derfor frem til at en skjønnsmessig fastsatt lisensavgift på 400.000 kroner til hver var et rimelig vederlag. Denne ble så doblet til 800.000 kroner, fordi krenkelsen var vurdert som grovt uaktsom.
Partner Harald Bjelke i Tenden Advokatfirma har representert Norgesgjerde og Vindex i alle tre instanser.
– Det sentrale i denne saken er hvordan annonsen var utformet. Varemerkene var beskyttet, men når man søkte på varemerkets navn, kom det opp annonser med konkurrentens navn og for eksempel 20 prosent rabatt. Det er et klart overtramp av varemerkeloven, sier Harald Bjelke.
– Forvirrende
Ut av høyesterettsdommene mener han det nå er kommet klare føringer på når Google-annonseringen regnes som ulovlig.
– Hvis man nå tør å kjøpe konkurrentens navn som søkeord, og det kan man, må man være veldig forsiktig med utformingen av annonsen. Den må ikke forveksles med konkurrenten, sier han.
Bjelke viser til at Bank Norwegian-dommen slo fast at annonsene var nøytrale – det ble ansett som tilstrekkelig tydelig at annonsene ikke var fra den banken man hadde søkt på.
– I Kystgjerdet-saken ble det derimot forvirrende når navnet på den aktøren man hadde søkt på kom opp i overskriften. Kystgjerdet fremsto som en forhandler som solgte gjerder fra Vindex og Norgesgjerde med 20 prosent rabatt, utdyper han.
Bjelke sier hans klienter er glad for at domstolen har konkludert med varemerkevern og grov uaktsomthet, men de er ikke fornøyd med utmålingen av erstatningen.
Opprinnelig mente konkurrentene å ha tapt i overkant 10 millioner kroner totalt på Kystgjerdets ulovlige annonseringer.
– Vi tror Kystgjerdet har hatt høyere gevinst av dette enn de måtte betale i erstatning. Med begreper som flyttesalg og ryddesalg i annonsen fremsto det som at Vindex og Norgesgjerde skulle flytte eller legges ned. Men tapets størrelse var vanskelig å bevise, sier han.
– Ikke mulig å fastslå
Senioradvokat Nicholas Foss Barbantonis i Simonsen Vogt Wiig, som representerte Kystgjerdet i alle tre instansene, er ikke enig med Bjelke om at erstatningen er satt for lavt.
– Det var ikke mulig å fastslå hvor mange salg konkurrentene hadde gått glipp av, eller hvor mange salg Kystgjerdet hadde vunnet som følge av krenkelsen. Kystgjerdet var en ny aktør på markedet, og hadde langt mer omfattende lovlig markedsføring på internett enn konkurrentene, sier han.
Barbantonis sier at i Kystgjerdet-saken hadde man oversikt over antallet annonsevisninger, men påpeker at det ikke er det samme som salg.
– Tallene ga likevel en klar indikasjon om hvor begrenset effekt de ulovlige annonsene kunne ha hatt, sett opp mot Kystgjerdets totale markedsføring, sier han og utdyper at bare et par prosenter av Kystgjerdets totale internettannonser inneholdt henvisninger til Vindex og Norgesgjerdes varemerker.
– Av den grunn fastsatte Høyesterett en skjønnsmessig lisensavgift på 400.000 kroner pr. konkurrent. Da lagmannsretten hadde konkludert med at krenkelsen var grovt uaktsom, og dette spørsmålet ikke var sluppet inn til behandling i Høyesterett, ble beløpet doblet til totalt 800.000 kroner pr. konkurrent, sier han.
Må dokumenteres
Barbantonis har også vært involvert i Bank Norwegian-saken. I tingretten var han med som rettslig medhjelper, mens han bisto sine kolleger i Simonsen Vogt Wiig i de to ankerundene.
– Hva kreves for å få tilkjent et konkret beløp i slike saker?
– Man må kunne dokumentere et konkret tap. Det må, med andre ord, være sannsynlighetsovervekt for at tapet skyldes krenkelseshandlingen. For vederlag som svarer til rimelig lisensavgift, skal man først og fremst se på hva partene ville avtalt dersom det var inngått avtale om lisensiering. Man kan, for eksempel, se om det finnes konkret markedspraksis, sier Barbantonis.
Når inngrepet består i et gitt antall solgte produkter med en annens varemerker, kan inngriperens brutto salgsinntekter være et utgangspunkt.
– Da bruker man en avgiftssats som er ment å gjenspeile varemerkets verdi. Etter relativt konsekvent høyesterettspraksis er det satt en sats på 5 prosent. Størrelsen på satsen må vurderes konkret – den vil kunne være høyere for velkjente varemerker enn for mindre kjente varemerker.
