Det store gross av omfattede virksomheter har imidlertid langt mindre kompetanse, og etter vår oppfatning stiller lovgiver urealistisk høye kunnskapskrav til norske virksomheter. I forarbeidene uttrykker for eksempel departementet at det “forventes fortsatt at alle virksomheter kjenner til og følger UNGP og OECDs retningslinjer. Denne forventningen gjelder både for dem som omfattes av lovens virkeområde og dem som faller utenfor.”
Etter vår oppfatning stiller lovgiver urealistisk høye kunnskapskrav til norske virksomheter. Ole André Oftebro og Nils Kristian Lie i CMS Kluge
Vi er sikre på at denne forventningen ikke er i samsvar med virkeligheten. Små og mellomstore virksomheter er opptatt av å utvikle og levere produkter eller tjenester, sikre arbeidsplasser og gjerne også generere et visst overskudd. Kunnskapen om FNs Guiding Principles on Business and Human Rights (UNGP) og OECDs retningslinjer for flernasjonale selskaper er neppe større blant bedriftsledere enn blant befolkningen generelt.
Aktsom uaktsomhet?
I norsk rett vil et eventuelt erstatningsansvar mot selskapets styre eller daglige leder hjemles i alminnelige erstatningsregler og/eller aksjeloven. Bestemmelsen i aksjeloven hjemler også erstatningsansvar for medvirkere, og er særlig aktuell for morselskaper i konsern. At åpenhetsloven ikke har særskilte bestemmelser om styreansvar, innebærer at man ikke kan konstatere noe én-til-én-forhold mellom brudd på loven og erstatningsansvar. Brudd på informasjonsplikten etter åpenhetsloven vil for eksempel normalt ikke utløse erstatningsansvar eller risiko for styreansvar.
Noe mer komplisert er bildet når det gjelder aktsomhetsvurderinger. Plikten til å gjennomføre slike er selve kjernen i bedriftenes arbeid med grunnleggende menneskerettigheter. Aktsomhetsvurderinger innebærer at selskaper skal kartlegge, forebygge, begrense og gjøre rede for hvordan de håndterer eksisterende og potensielle negative konsekvenser av sin virksomhet.
Grunnvilkåret for å kunne kreve erstatning er normalt uaktsomhet, dvs. at skadevolder kan klandres for den skadevoldende handling. Aksjeloven oppstiller også en aktsomhetsplikt ved at “daglig leder, styremedlem, (…) erstatter skade som de i den nevnte egenskap forsettlig eller uaktsomt har voldt”. Spørsmålet er om innføringen av åpenhetsloven lettere vil medføre at vilkåret om uaktsomhet i aksjeloven anses oppfylt. Vi tror svaret er ja, da det generelt er krevende å hevde at uaktsomhet i én sammenheng er aktsomt i en annen.
Neppe overhengende risiko
Plikten til å utføre aktsomhetsvurderinger etter åpenhetsloven har et annet formål enn det virksomheter kanskje typisk forbinder med slike. Kommersielle aktsomhetsvurderinger vurderer hovedsakelig risiko for virksomheten selv, for eksempel finansiell risiko og omdømmerisiko, og er dermed relatert til markedsposisjon, konkurransesituasjon og tilsvarende. Etter åpenhetsloven skal aktsomhetsvurderingene derimot knytte seg til risiko for negative konsekvenser for grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold og virksomhetens tilknytning til konsekvensene.
Etter åpenhetsloven skal aktsomhetsvurderingene forankres i selskapet, og ledelsen og styret må sette seg inn i forpliktelsene loven innebærer. Styrene kan med andre ord ikke delegere ansvaret nedover i organisasjonen og dermed forvente at de selv er ansvarsfri.
Etter vår oppfatning innebærer likevel ikke åpenhetsloven pr. i dag noen stor risiko for erstatningskrav mot styret eller daglig leder. Bakgrunnen for dette er at uaktsomhet ikke er tilstrekkelig for å kreve erstatning. I tillegg må det påvises en påregnelig årsakssammenheng mellom uaktsomheten, skaden og et økonomisk tap. Også praktiske, rettslige og økonomiske hindre gjør at risikoen for erstatningskrav neppe er overhengende. Det vil for eksempel som regel være vanskelig for en tekstilarbeider i Bangladesh å rette krav mot et norsk selskap på grunn av manglende “levelønn”.
Rettspraksis er imidlertid i utvikling, og vi ser ikke bort fra at vi i fremtiden vil se erstatningskrav mot styremedlemmer som følge av manglende etterlevelse av plikten til å respektere grunnleggende menneskerettigheter. Inntil videre anser vi risikoen for tap av tillit og renommé i markedet, og eventuelt overtredelsesgebyrer fra Forbrukertilsynet, som langt viktigere risikofaktorer. Historien har vist oss at det kan koste virksomheter dyrt å ikke være sitt ansvar bevisst.
